ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y PROBLEMÁTICA EN EL DELITO DE COLUSIÓN

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Y PROBLEMÁTICA EN EL DELITO DE COLUSIÓN

Comité Académico del Estudio Ugaz Zegarra

Por: Raphael Muñoz Carbajal


  1. INTRODUCCIÓN

El delito de colusión es el delito por excelencia en contratos u operaciones con el Estado; se configura cuando el funcionario o servidor público en razón de su cargo se concierta con un tercero interesado para defraudar o defraudare patrimonialmente al Estado en contratos u operaciones estatales. El elemento nuclear de este delito es la concertación, la misma que tiene dos componentes:

  1. Debe ser ejecutada por el encuentro de dos voluntades: funcionario público (intraneus) conjuntamente con el tercero interesado (extraneus).

  1. El objeto de la concertación será defraudar al Estado.

Asimismo, en la colusión deben concurrir dos elementos más: el primero, el nexo o vínculo funcionarial, pues, para que el funcionario público pueda responder como autor de este delito, debe tener competencia específica en la contratación estatal, en cualquiera de sus etapas; y el segundo, la competencia en esta contratación pública, la cual puede ser directa o indirecta (a través de delegación parcial de funciones, o por intermedio de otros funcionarios). Los problemas jurisprudenciales se han suscitado precisamente a partir de la interpretación de la Corte Suprema de estos elementos al momento de resolver procesos que han llegado a esa instancia.

Un primer problema se genera del análisis de la Casación N° 661-2016-Piura, del Recurso de Nulidad N° 1969-2012-La Libertad y del Recurso de Nulidad N° 1126-2017-Áncash. En estas ejecutorias de la Corte Suprema no existe una postura clara para determinar qué se entiende por defraudación en el delito de colusión simple, pues podría entenderse solo como un acto que viola la transparencia, neutralidad, imparcialidad o lealtad del funcionario, o podría entenderse que defraudar implica más que eso, es decir, que, además, deberá ponerse en peligro el patrimonio estatal; así, según la interpretación que se siga, algunos actos serán típicos y otros no, punibles o impunes.

Un segundo problema lo encontramos en la Casación N° 661-2016-Piura, donde se absuelve a los funcionarios procesados porque, aun cuando no se les pudo responsabilizar como autores del delito de colusión, dado que no tenían competencia en razón de su cargo, se señala que tampoco pueden responder como cómplices, porque en el referido delito solo puede tener dicha calidad “aquel que designe el propio tipo penal”, es decir, con esta casación se acaba la complicidad en el delito de colusión (fundamento jurídico 21).

Un tercer problema se encuentra en el Recurso de Nulidad N° 1126-2017-Áncash, donde se declara no haber nulidad en la condena de un gerente municipal en razón de la selección de una postora para la elaboración de perfiles y expedientes técnicos de un proyecto, aun cuando el tipo penal de colusión de aquella época solo sancionaba al funcionario público que intervenía directamente por razón de su cargo, siendo la base de esta ejecutoria suprema: “las funciones delegadas propias del alcalde, por lo que tenía que decidir en la contratación” (fundamento jurídico 3.5).

Finalmente, un cuarto problema se suscita en el Recurso de Nulidad N° 1015-2009-Puno, donde se declara haber nulidad en la condena del gerente y del administrador de una entidad, reformando su título de imputación de autores a instigadores, porque estos presionaron a los miembros del comité especial de adjudicación para que le den la buena pro a una empresa, con el que los miembros del comité no se habrían concertado; sin embargo, la Corte Suprema alega que dichos miembros del comité son responsables porque, a pesar de la presión, no habrían “perdido su capacidad de decisión sobre la ejecución del favorecimiento fraudulento a la empresa Wensa” (fundamento jurídico 5).

  1. ¿ES EL PELIGRO POTENCIAL AL PATRIMONIO ESTATAL EL CONTENIDO DEL “TÉRMINO PARA DEFRAUDAR” EN LA COLUSIÓN SIMPLE?

La Casación N° 661-2016-Piura establece como doctrina jurisprudencial vinculante sus fundamentos jurídicos del 15 al 17, en donde se señala, en concreto, que para la confi guración del delito de colusión simple se requiere no solo la concertación entre el funcionario público y el interesado, sino también el “peligro potencial para el patrimonio estatal”, entendiendo que esta peligrosidad debe ser “típica o idónea para producir” (fundamento jurídico 16) el perjuicio patrimonial estatal; sin embargo, esta misma casación señala que, en un principio, el delito de colusión sancionaba al funcionario o servidor público que concertándose con los interesados, “defrauda al Estado”; luego este delito sería modificado, confi gurándose cuando el funcionario público mediante concertación ilegal con los interesados “defraudare patrimonialmente” al Estado; pero esta última norma fue declarada inconstitucional y dio paso a las dos figuras actuales, colusión simple: concertación para defraudar al Estado, y colusión agravada: concertación y defraudación “patrimonial” al Estado.

En el Recurso de Nulidad N° 1969-2012-La Libertad (fundamento jurídico 4) se señala que “la defraudación debe entenderse como una trasgresión del deber de lealtad, deber positivo del funcionario público de disponer del patrimonio administrado en beneficio del Estado”. Esta idea se asocia a las diferentes concepciones que la doctrina ha desarrollado, respecto al entendimiento de que buscó tutelar o proteger el legislador al tipificar el delito de colusión.

En este delito hay común acuerdo que genéricamente se tutela “el correcto funcionamiento de la Administración Pública”, pero existen múltiples variantes respecto a qué se busca proteger en específico. Así, se tiene que, por un lado, el bien jurídico protegido sería “la imparcialidad del funcionario público que debe guiar sus actuaciones cuando intervenga en un contrato u operación económica”. Por otro lado, se concibe que este tipo penal tutela “la expectativa normativa de la conducta del funcionario respecto a sus deberes positivos con la Administración Pública” o, en todo caso, se busca sancionar el actuar que atenta contra “la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la Administración Pública, en el cumplimiento de las obligaciones funcionales de los funcionarios estatales”1; o, en una línea similar, se considera que el delito de colusión resguarda los deberes de “lealtad, probidad y legalidad del funcionario público”2; y, por último, se tiene la postura que entiende que en la colusión se busca proteger “el patrimonio del Estado, en cuanto tutela de la contratación administrativa u otros modos de contratación de naturaleza económica, que proscribe toda forma de concertación que suponga la defraudación que acarree en perjuicio del Estado”

Ahora bien, si partimos de que el bien jurídico en la colusión simple es la imparcialidad, objetividad, idoneidad, probidad, lealtad o legalidad en la actuación del funcionario público en las contrataciones estatales, la consecuencia lógica sería la innecesaridad de la determinación de un peligro concreto del patrimonio del Estado para la configuración de este delito, como lo requiere la Casación N° 661-2016-Piura.

Aunque los importantes autores que postulan toda esta lista de deberes (probidad, lealtad, imparcialidad) como bien jurídico no lo profundicen, expliciten o fundamenten, la base de estos deberes como objeto de tutela, según nuestro criterio, tiene una doble naturaleza:

  1. extrapenal: Ley del Código de Ética de la Función Pública y Ley Marco del Empleo Público

  2. ii) naturaleza penal: interpretación del sentido típico del delito de colusión simple.

El primer fundamento de los deberes lealtad y objetividad como bien jurídico recae en normas administrativas que regulan el comportamiento de todo funcionario o servidor público. El segundo fundamento de estos deberes parte, según nuestra opinión, de tres pilares elementales:

  1. la autonomía típica entre el delito de colusión simple y el delito de colusión agravada

  2. la literalidad de la expresión “concierta con los interesados para defraudar”

  3. el sentido histórico de la concertación para defraudar

  4. que el término “para” (defraudar) no encarnaría un elemento del tipo objetivo, sino más bien sería un elemento subjetivo del injusto

La autonomía típica del delito de colusión aparece más allá de su “etiqueta” como colusión “simple” o “agravada”, pues, a pesar de que se encuentran reguladas en un mismo tipo penal, como es el artículo 384 del Código Penal, y ambas tienen escalas punitivas diferenciadas, regulan dos núcleos típicos distintos: la colusión simple, regula el concierto para defraudar; y la colusión agravada, la concertación y defraudación patrimonial. Con ello no parece ser que el delito de colusión simple sea el tipo base de la colusión agravada, no se aprecia la redacción que tradicionalmente hace del Código Penal cuando tipifica agravantes, conforme a la cual, luego de la descripción del delito de colusión, solo se debería señalar: “La pena será no menor de seis ni mayor de quince años de pena privativa de libertad, si la defraudación que refiere el artículo 384 produce perjuicio patrimonial al Estado o entidad pública”, lo cual no se verifica en nuestro Código Penal.

La literalidad de la expresión “concierta con los interesados para defraudar” difiere del sentido de la “concertación que defraudare patrimonialmente al Estado”, puesto que el aditivo “patrimonial” no existe en la colusión simple, lo que daría lugar a que se trataría no necesariamente de una defraudación patrimonial. Si bien es cierto las contrataciones u operaciones públicas son de naturaleza económica, como correctamente señala Castillo Alva esto no implica per se que toda defraudación del funcionario público sea patrimonial, sino, como bien señala el resto de autores, el funcionario defrauda por infringir deberes de lealtad, probidad, idoneidad, legalidad, imparcialidad, etc.

El sentido histórico de la concertación para defraudar se encuentra en la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “defraudare patrimonialmente” de la Ley N° 29703 (del 10 de junio de 2011), que introdujo la palabra “patrimonialmente” en el delito de colusión. El Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 00017-2011-PI/TC (del 3 de mayo de 2012), señaló que esta expresión “puede direccionar la interpretación de la norma penal hacia supuestos en los que, en puridad, lo que se ve perjudicado es el patrimonio del Estado y no los principios constitucionales que rigen la contratación pública y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” pues, según su artículo 3, en su aplicación no será necesario “que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado”.

El término “para” (defraudar) no encarnaría un elemento tipo objetivo, sino más bien sería un elemento subjetivo del injusto, o, como ha señalado García Cavero “un elemento subjetivo de tendencia”, puesto que el agente no solo tendría el conocimiento de que está concertando, sino que buscaría, además, una finalidad adicional (una ultrafinalidad), que es defraudar al Estado. El detalle es que aquí el “para defraudar” podría tener múltiples sentidos: i) al concertarse, el funcionario ya estaría defraudando sin necesidad de hacer algo más: delito de resultado cortado; ii) al concertarse, el funcionario busca realizar un acto adicional, que no es necesario que se dé para que se consume el delito, por ejemplo, firmar el contrato: delito mutilado de dos actos; iii) al concertarse, el agente desprende, además, actos defraudatorios para la entidad, como pactar condiciones desventajosas en perjuicio de la entidad que representa.

En los dos primeros sentidos no será necesario que la concertación en sí misma entrañe un peligro concreto o inminente para el patrimonio del Estado, mientras que, en el tercer sentido, sí.

En este orden de ideas, la colusión simple, al no integrar el término “patrimonialmente”, no tendría por qué significar un peligro concreto para el patrimonio, como lo ha señalado en su extremo vinculante la Casación N° 661-2016-Piura.

Lo problemático de asumir que, por estas razones, en la colusión simple no es necesario un peligro concreto del patrimonio del Estado, sería doble: por un lado, sería más difícil su distinción con el delito de negociación incompatible, porque compartirían hasta prácticamente el mismo bien jurídico (transparencia, imparcialidad, objetividad, lealtad, etc.); y, por otro lado, como ha ocurrido con el delito de negociación incompatible en la Casación N° 841-2015-Ayacucho y en la Casación N° 231-2017-Puno, sería una empresa hartamente complicada distinguir cuando las irregularidades administrativas en las contrataciones públicas constituirían actos típicos de “interés indebido” (negociación incompatible) o de “concertación” (colusión simple).

Es decir, esta correcta interpretación, literal, histórica y hasta convencional, incidirá en la determinación de qué hechos acaecidos en la realidad serían o no subsumidos en el delito de colusión y en qué medida el Derecho Penal tendría legitimidad para perseguirlos en un proceso penal, es decir, esta interpretación terminaría afectando principios de capital importancia en el Derecho Penal, como el principio de lesividad, el principio de subsidiariedad o del Derecho Penal como ultima ratio, el principio de intervención mínima o carácter fragmentario del Derecho Penal y hasta el propio principio de legalidad.

Como lo hemos anotado en otros trabajos referidos a la difícil distinción entre Derecho Penal y Derecho Administrativo en este tipo de delitos, creemos que un uso poco responsable de esta interpretación nos llevaría a la administrativización del Derecho Penal, y el sometimiento a la persecución penal de actos que no revestirían la entidad para ser sancionados penalmente, por tanto, debe sostenerse que la colusión simple necesita un peligro concreto e inminente al patrimonio de la entidad que representa el funcionario público.

  1. ¿SOLO PUEDE SER CÓMPLICE DEL DELITO DE COLUSIÓN EL TERCERO QUE CONCIERTA CON EL FUNCIONARIO PÚBLICO? LA CASACIÓN N° 661-2016-PIURA

En este caso, se procesó a diversos funcionarios de la Municipalidad Distrital de Castilla en calidad de coautores del delito de colusión simple y/o agravada, que participaron en algunas etapas de la obra Ampliación y Mejoramiento del Sistema Integral de Agua Potable y Alcantarillado de los Asentamientos Humanos del Sector Noroeste de Castilla, por 31’000,000.00 dólares americanos.

En el ínterin del proceso de selección, algunos participantes denunciaron irregularidades como:

  1. requisitos innecesarios en las bases: arqueólogo, limitación de participantes por escasa capacidad económica

  2. la empresa ganadora tuvo un técnico automotriz con título falso comprobado;

  3. se le dio un adelanto por cinco millones de soles a la empresa ganadora, pese a que el proceso no preveía adelantos

  4. la empresa ganadora tenía cartas fianzas que estaban próximas a vencer.

En primera instancia, se condena a los procesados por el delito de colusión simple en calidad de coautores y en calidad de cómplice primario al contratista interesado. En segunda instancia, se revoca la condena por colusión simple y se condena a los funcionarios por el delito de colusión agravada y a dos funcionarios como cómplices secundarios.

Entre los funcionarios condenados como cómplices secundarios estuvo el gerente de administración de finanzas que hizo el pago del adelanto por cinco millones a la empresa, a pesar de que ello no estaba estipulado en el contrato, y el coordinador de obra, que brindó un informe justificando el pago de adelanto a la empresa. Los argumentos de la Corte Suprema para absolverlos fueron que, en el caso del gerente, ya existía una adenda por adelanto y, en el caso del coordinador, justo un día antes de su informe, existió un memorándum que ordenaba el pago por adelanto.

Lo problemático de esta sentencia es que, para analizar la responsabilidad penal a título de cómplices, señala que “solo podrá ser cómplice del delito de colusión aquel que este especificado en el mismo tipo penal”, señalando que la responsabilidad a título de cómplice solo “abarca al particular interesado que concertó con el funcionario público para defraudar al Estado” (fundamento jurídico 22). Esta Casación toma como base de esta afirmación el fundamento jurídico 28 de la Casación N° 841-2015-Ayacucho, el cual precisa que “la participación de un tercero en un delito de infracción de deber depende, fundamentalmente, de que la misma sea incluida en la redacción típica”.

Esta postura no es correcta, porque desconoce la naturaleza de la complicidad, que tiene dos elementos: i) el aporte debe ser causal para el resultado típico, y ii) el aporte debe incrementar y realizar el riesgo desaprobado es decir, el cómplice realiza un aporte necesario para la realización del delito; en este caso, puede que el cómplice secundario no se haya concertado, pero su función ayudaría a defraudar al Estado, por ejemplo, si ordena el pago a una empresa de una obra no concluida, o da un informe, una opinión o un visto bueno para favorecer a una empresa indebidamente, en detrimento de la propia entidad. Este aporte puede incrementar el riesgo de la consumación del delito, toda vez que, en el ámbito de las contrataciones públicas, puede ser necesaria su intervención, pues en las decisiones de una entidad estatal no solo interviene un único funcionario, sino que la decisión transita por diversas oficinas de la propia entidad.

Incluso, podría existir complicidad de los funcionarios que actúan en razón de su cargo; nos referimos a la complicidad omisiva, pues, por ejemplo, si el funcionario, presidente del comité, sabe que los otros miembros van a concertar o están concertando con el contratista y no dice nada, este acto no solo implicaría una mera omisión de denuncia u omisión de deberes funcionales, como señalan García Cavero o Abanto Vásquez sino una complicidad primaria por comisión por omisión, porque dicho funcionario ostenta una posición de garante de evitar el resultado; y si hablamos de que el delito de colusión es un delito que requiere un peligro concreto de lesión al patrimonio del Estado (colusión simple) o requiere una lesión o defraudación patrimonial al Estado (colusión agravada), dicho agente que no hace nada tiene competencias para evitar ese resultado, y su complicidad por no impedir o no obstruir, coadyuva a la ejecución del delito de colusión, sin que esto implique coautoría, como señala Rojas Vargas, porque para que exista esta deben concurrir sus tres elementos:

a) decisión común: división del trabajo o distribución de roles

b) aporte esencial: funcionario que actúa u omite en razón de su cargo

c) tomar parte en la fase de ejecución, donde cada sujeto coautor tiene un dominio parcial del acontecer delictivo esto es, el coautor se debe concertar, y el funcionario con vínculo funcional omisivo no se concierta.

Así también, señalar que solo puede ser cómplice el interesado que concierta con el funcionario público dejaría impune a todos los cómplices extranei que favorecen o facilitan la propia concertación, como sería el empresario que ofrece un local resguardado para que se reúnan alcaldes, gerentes, tesoreros y funcionarios de contrataciones para que concierten con otros empresarios.

  1. ¿LOS ÓRGANOS DE DIRECCIÓN TIENEN COMPETENCIA DIRECTA PARA SER AUTORES DEL DELITO DE COLUSIÓN? EL RECURSO DE NULIDAD N° 1126-2017- ÁNCASH Y EL RECURSO DE NULIDAD N° 1969-2012-LA LIBERTAD

Se procesó en calidad de autor del delito de colusión al gerente municipal de la Municipalidad Distrital de Antonio Raymondi (Áncash) y como cómplice primaria a la única postora, así como a los miembros del comité seleccionador de la referida entidad.

El gerente habría favorecido a la postora, con quien le unía un vínculo sentimental, para adjudicarle el servicio de elaboración de perfiles y expedientes técnicos de los proyectos “Sistema de riego del anexo de Jarachacra” y “Sistema de riego del anexo de Yamor”.

Ambos imputados fueron condenados en primera instancia, siendo absueltos los miembros del comité seleccionador en razón de que:

  1. no tenían conocimiento de su nombramiento

  2. el acceso a la página del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace) no lo tenían ellos, sino el gerente acusado

  3. ellos firmaron documentos del servicio prestado en vía de regularización (fundamento jurídico 3.6).

La Corte Suprema declaró no haber nulidad en la condena al gerente y la postora con base en que: a) los coprocesados eran convivientes; b) el proceso fue demasiado célere (un solo día); y c) fue la única postora que presentó cotización (fundamento jurídico 3.2).

Sin embargo, el tipo penal a la fecha de realizados los hechos señalaba: “El funcionario o servidor público que en los contratos (…) en que intervenga en razón de su cargo o comisión especial, defrauda al Estado (…)”. La norma no señalaba, como en la actual regulación: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo (…)”; esto es, la posibilidad de “intervención indirecta” no estaba prevista en aquel entonces, siendo esta precisamente la naturaleza de la intervención del gerente, porque su competencia no era elaborar las bases, integrar las bases, seleccionar postores ni otorgar la buena pro. Estas eran las funciones de los miembros del comité, a ellos su función sí les permitía actuar directamente, al gerente no.

La conducta del gerente encajaría en el delito de negociación incompatible, previsto en el artículo 399 del Código Penal, que sancionaba en ese entonces al “funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo”. Así también, la conducta del gerente podría ser la de un instigador al delito de colusión.

Ahora bien, ¿cuándo los órganos de dirección, como un alcalde, un gerente, un presidente regional o un ministro, tienen competencia directa para ser autores del delito de colusión? Creemos que esto se dará cuando se conciertan en una etapa de la contratación donde tienen injerencia, es decir, el alcalde que firma el contrato con la empresa ganadora de la buena pro, no tendrá competencia directa si la concertación se realizó en la etapa de selección, pues en esa etapa solo les competía intervenir a los miembros del comité seleccionador; por otro lado, el gerente no tendrá competencia directa si la concertación se realizó en la etapa de liquidación o ejecución, donde son otros funcionarios de la entidad los encargados de esa función, como los ingenieros supervisores, ingenieros inspectores, jefe de obras; asimismo, el ministro no será competente directamente de un pago indebido, si ello es competencia del área de finanzas del ministerio.

En el Recurso de Nulidad N° 1969-2012-La Libertad, la Corte Suprema declaró no haber nulidad en la condena al alcalde del Distrito de Víctor Larco (Trujillo) como autor y a un empresario como cómplice del delito de colusión.

Los hechos se enmarcan en la compra de un motor petrolero que habría dispuesto el alcalde, por el valor de 8 mil dólares americanos a una empresa. El mismo motor de la compra habría sido entregado anteriormente ante un notario por una pareja de esposos al alcalde, pero en los datos de la compra se adulteraron los números de matrícula para que aparente ser un motor diferente (fundamentos jurídicos 2, 3, 4 y 5).

La Corte Suprema considera que se configuró el delito de colusión, dado el grado de amistad que existía entre el alcalde y el empresario que vendió el supuesto motor, toda vez que incluso en la empresa que este contratista tenía, el alcalde habría aportado un vehículo para su constitución (fundamento jurídico 8).

En este caso, en la ejecutoría suprema no se aprecia que, en la comuna de Víctor Larco, existiese un área de contrataciones, entendemos que, porque el caso data de 1997, y en esa época este distrito era aún pequeño, sin embargo, este caso es paradigmático, en cuento a la determinación de la competencia directa de un órgano de dirección como la alcaldía, para entenderse que estamos ante un funcionario con nexo o vínculo funcionarial en contratos u operaciones estatales.

En ese entonces el tipo penal de colusión sancionaba al “funcionario público que, en los contratos (…) o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado (…) concertándose con los interesados (…)”.

Aquí, si el alcalde de Víctor Larco no hubiese intervenido “por razón de su cargo o comisión especial”, no podría responder como autor, aun cuando se haya concertado también “con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros”, sino más bien, si se hubiese concertado, respondería como cómplice, por haber prestado “dolosamente auxilio para la realización del hecho punible”.

Sin embargo, es necesario determinar el tipo de complicidad a imputar, pues al cómplice secundario, que es aquel que participa en fase preparatoria o ejecutiva del delito, pero su contribución no es indispensable para la comisión del delito, según el artículo 25 del Código Penal, “se le disminuirá prudencialmente la pena”; en cambio, si se trata de un cómplice primario, esto es, “aquel que en la etapa de preparación del hecho principal aporta una contribución sin la cual el delito no hubiera podido cometerse, será reprimido con la pena prevista para el autor.

Lo curioso es que en el delito de colusión podrían convivir dos cómplices primarios: uno sería el tercero interesado, que se concierta, pero que no es funcionario público; y otro, un funcionario público que puede concertarse, pero que no actúa en “razón de su cargo”.

El detalle es que, si se parte de que el acto de concertar implica la ejecución o consumación del delito, el cómplice extraneus (tercero interesado) no actúa entonces en fase preparatoria para ser cómplice primario, y el funcionario público sin vínculo funcionarial puede hasta incluso “concertarse” previamente con el contratista y, con ello, actuar en fase preparatoria, asegurándole la buena pro a su favor, brindando así un aporte esencial a la comisión del delito.

A este ejemplo podría alegarse que este funcionario público sin vínculo funcionarial, realmente no participa de la auténtica concertación, pues esta debe darse entre el funcionario por razón de su cargo (miembros del comité) y el tercero interesado; pero imaginémonos que un regidor (funcionario sin vínculo funcionarial) participa en una reunión para concertar, conjuntamente con los miembros del comité de contrataciones, con un contratista y otorgarle la buena pro a su empresa (que no tiene la experiencia, ni la capacidad de liquidez para ejecutar bien una obra).

Este acto no será de ningún modo preparatorio, pero el aporte de los cómplices será esencial, en el caso del contratista, porque su presencia es determinante para la comisión del delito. Imaginemos que el regidor es la mano derecha del alcalde y tiene influencia en la designación o revocación de los miembros del comité, la convocatoria o no del proceso de selección, la aprobación o no del expediente técnico, entre otros actos administrativos necesarios para que se dé la buena pro. Entonces, en este caso tendríamos a dos cómplices con aporte esencial propio del cómplice primario, pero con un aporte en la fase ejecutiva, propia del cómplice secundario.

Al ser el delito de colusión un delito de participación necesaria y, en esta clasificación, un delito de encuentro, es unánime en la doctrina y en la jurisprudencia asumir que la participación del tercero interesado es a título de cómplice primario, entendemos que, porque no tiene la condición especial de funcionario público, y su coaporte es vital para la realización del delito. Esto incluso ha llevado a un sector importante de la doctrina a considerar que el tercero interesado en la colusión no sería propiamente un cómplice, sino un autor porque correaliza el hecho.

Sin embargo, consideramos que, en esa misma lógica, el funcionario que no actúa en función de su cargo, podría en algunos casos tener un grado más intenso de aporte si participa en la fase ejecutiva o consumativa, que, si actúa en fases anteriores, por tanto, debería recibir una pena en el marco abstracto del autor, como si fuese un cómplice primario, porque incluso no es un tercero ajeno a la Administración Pública, sino que hace efectivo “el abuso de poder” para cometer este delito.

  1. ¿SE PUEDE SER INSTIGADOR DEL DELITO DE COLUSIÓN CUANDO LOS AUTORES NO SE CONCERTARON CON EL TERCERO INTERESADO?

Se acusó al gerente, al administrador y a los miembros del Comité Especial de Contrataciones del Pronamachcs (Programa Nacional de Manejo de Cuencas Hidrográficas y Conservación de Suelos) por delito de colusión; en primera instancia, todos fueron condenados como autores del referido delito.

El gerente y el administrador se reunieron con los miembros del Comité Especial de Contrataciones para requerirles que den como ganador a proveedores de Lima, en especial, a la empresa Wensa, si no revisarían sus contratos. El proceso de selección tuvo irregularidades tales como:

  1. el proceso de selección no contó con bases

  2. la solicitud de cotizaciones no la realizaron los miembros del comité

  3. la gerencia no remitió la resolución que aprobaba la exoneración del proceso de selección

  4. no hubo informe técnico ni informe legal que sustente la exoneración del proceso de selección

  5. el gerente y el administrador no realizaron un control del proceso de selección (fundamento jurídico 1).

Los miembros del Comité Especial de Contrataciones alegaron que actuaron presionados, en una especie de miedo insuperable, sin embargo, la Corte Suprema descarta esta causa de inculpabilidad porque entiende que ellos no perdieron “la capacidad de decisión sobre la ejecución” en el favorecimiento fraudulento a la empresa Wensa. Esta causa de inculpabilidad (miedo superable) ataca a uno de los tres elementos que componen la culpabilidad: la exigibilidad de otra conducta, puesto que no se le puede exigir a una persona actuar de otro modo (si una persona es amenazada con un arma para golpear a un tercero, existirá un acto típico y antijurídico pero inculpable). En el caso analizado, como bien señala la Corte Suprema, los miembros del comité especial aún tenían el poder de decisión.

Así también, en esta ejecutoria suprema se varía el título de imputación del gerente y administrador de coautores a instigadores, en razón de que “ejercieron indebida y eficazmente su poder jerárquico y fijaron un marco fáctico de tal entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad –finalmente concretada– de que los inducidos adopten y ejecuten la resolución delictiva a la que se les incitó” (fundamento jurídico 5).

La instigación es, pues, una incitación directa a delinquir, donde se influye psíquicamente al autor, persuadiéndolo de cometer un delito o reforzando en él la idea que ya posee de cometerlo, cuando aún no lo ha decidido por sí mismo; por ello, no cabe en la instigación los medios sutiles o las meras insinuaciones, pues la instigación debe ser hecha en forma concluyente, es decir, directamente. En el caso concreto, efectivamente el actuar del gerente y del administrador determinó que los miembros del Comité Especial de Contrataciones favorezcan en la selección de postores a la empresa Wensa.

Pero hay un dato que no se verificó en esta ejecutoria suprema: si es que los miembros del comité se concertaron con la empresa Wensa, es decir, si los funcionarios competentes (en razón de su cargo), miembros del comité, cumplieron con ejecutar el verbo rector del delito de colusión, esto es, si realizaron la concertación con el tercero interesado, exigencia típica para ser autores del delito.

En la sentencia no se aprecia que los miembros del comité se hayan concertado con la empresa Wensa, en todo caso, su conducta no se ajustaría a la comisión del delito de colusión, sino al delito de negociación incompatible, el cual, en el tiempo de los hechos (año 2003), se encontraba previsto en el artículo 397 del Código Penal.

  1. CONCLUSIONES

Con respecto al primer problema jurisprudencial de si el peligro potencial al patrimonio estatal está contenido en el término “para defraudar” en la colusión simple, consideramos que no está contenido por diversas razones, entre estas, a partir de una interpretación literal, histórica, dogmática y convencional; pese a ello, la consecuencia de esta interpretación implicaría su imposible distinción con el delito de negociación incompatible y la administrativización del Derecho Penal, y, con ello, la afectación de principios como el de lesividad, mínima intervención, subsidiariedad y legalidad.

El segundo problema jurisprudencial es el que encontramos en la Casación N° 661-2016-Piura, donde nos planteamos si solo podría ser cómplice del delito de colusión el tercero que concierta con el funcionario público, como se afirma en la referida casación. Al respecto, consideramos que esta postura desconoce el análisis de los elementos de la complicidad, que nos permiten fundar siempre la posibilidad de complicidad no solo de funcionarios públicos, sino también de extranei, aparte del funcionario interesado.

El tercer problema jurisprudencial acaecido en el Recurso de Nulidad N° 1126-2017-Áncash, respecto a cuándo los órganos de dirección tendrían competencia directa para ser autores del delito de colusión, consideramos que ello sucedería cuando tienen competencia específica en la etapa donde se da la concertación: preparación, selección, ejecución.

El cuarto problema, que se suscita en el Recurso de Nulidad N° 1015-2009-Puno, referido a si se puede ser instigador del delito de colusión cuando los autores no se concertaron con el tercero interesado, consideramos que no se podría ser instigador, en ese caso, del delito de colusión, pero sí del delito de negociación incompatible.

1Rojas Vargas, 2002, p. 278; Benavente Chorres y Calderón Valverde, 2014, p. 143; Salinas Siccha, 2011, p. 265

2Pariona Arana, 2017, p. 25; Arisméndiz Amaya, 2018, p. 444; Carrión Díaz y Cáceres Julca, 2011, p. 29

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